Beteiligung von Bürgern an Windkraft gestaltet sich schwierig

Herr Müller, die verpflichtende Abgabe an die Standortkommune steht wegen verfassungsrechtlicher Bedenken auf der Kippe. Worin bestehen die Bedenken?

Da wir an dem Entscheidungsprozess innerhalb der Bundesregierung nicht beteiligt waren, können wir nur vermuten, warum im Regierungsentwurf aus der ursprünglich verpflichtenden Beteiligung eine bloße Beteiligungsmöglichkeit geworden ist. Denn schon im Vorfeld gab es zu dem Vorschlag des Bundeswirtschaftsministeriums verfassungsrechtliche Bedenken, die breit diskutiert wurden. Zwar bestand Einigkeit, dass es sich bei der vom BMWi geplanten Verpflichtung der Anlagenbetreiber zu einer gesetzlich festgelegten Zahlung an die Standortkommune nicht um eine Sonderabgabe handeln würde – die verfassungsrechtlich unstrittig nicht zulässig gewesen wäre –, aber der Vorschlag glich in seiner Konstruktion und Wirkung einer Sonderabgabe.

Die Formulierung im Referentenentwurf war demnach juristisch angreifbar?

Richtig. Es stellte sich die Frage, inwieweit der in den beiden Referentenentwürfen enthaltene Vorschlag einer sanktionsbewerten, verpflichtenden Zahlung eine bloße Umgehung des Sonderabgabenverbotes gewesen wäre. Man konnte in der Konstruktion eine „Flucht ins Privatrecht“ sehen, die aber unzulässig wäre. Der Staat darf, was ihm verfassungsrechtlich nicht selbst erlaubt ist, nicht dadurch realisieren, dass er denselben ins Privatrecht überträgt. Ich halte es für möglich, dass diese Bedenken bei den Verhandlungen zwischen den Ministerien aufgegriffen worden sind und die verpflichtende Regelung deshalb verworfen wurde.

Aber auch bei der freiwilligen Abgabe gibt es Bedenken. Sind diese leichter zu heilen?

Ja, weil wir uns hier auf einer anderen Ebene bewegen. Es geht nicht um verfassungsrechtliche Bedenken, sondern nur um strafrechtliche. Diese gibt es auch heute schon, denn die Möglichkeit einer freiwilligen Zahlung an die Standortgemeinde ist ja nicht neu. Dann steht aber schnell der Vorwurf der strafbewährten Vorteilsgewährung und Vorteilsannahme im Raum. Ein Projektierer darf der Gemeinde oder den für die Gemeinde handelnden Personen – dem Bürgermeister oder dem Gemeinderat – vorab keine Zahlungen für die Dienstausübung versprechen und die Gemeinde darf sich eine solche Zahlung nicht versprechen oder vertraglich zusichern lassen.

Ändert die Formulierung im Kabinettentwurf daran etwas?

Auch wenn ich kein Strafrechtler bin, könnte der Gesetzgeber mit der Regelung nach meiner Einschätzung grundsätzlich schon eine Lösung des Problems erreichen. Aber dafür braucht es noch eine Änderung, denn der Vorschlag im Entwurf erfasst zum Beispiel noch nicht das entscheidende Zeitfenster. Der § 36k im Entwurf für das EEG 2021 eröffnet den Projektierern erst dann das Recht, der Gemeinde eine solche Zahlung anzubieten, sobald sie einen Zuschlag in den Windausschreibungen erhalten haben. Wenn es um Akzeptanz in den Kommunen geht, ist aber das Zeitfenster der Vorgespräche zu der Idee eines Windparks und die Planung des konkreten Projektes entscheidend. Das ist ein sehr viel früheres Zeitfenster als der jetzt im Gesetz bestimmte Zeitraum ab dem Zuschlag.

Diese zeitliche Komponente gilt es also noch einzufangen?

Dann wäre aus meiner Sicht dieses Problem gelöst. Die Bedenken, dass der § 36k an der strafrechtlichen Einordnung im Vergleich zu heute nichts ändern würde, machen sich auch an dieser zeitlichen Diskrepanz fest, wenn ich es richtig beobachte. Das ließe sich aber relativ einfach im Gesetz heilen. Beispielsweise könnte ausdrücklich in § 36k festgeschrieben werden, dass eine Zahlung in der gesetzlich vorgesehenen Höhe gerade nicht den Tatbestand der Vorteilsgewährung und -annahme erfüllt und dass eine solche Zusage auch schon mit aufschiebender Bedingung früher erfolgen kann. Darüber hinaus müssten noch weitere Konkretisierungen getroffen werden, aber auch das scheint möglich zu sein.

Dann bliebe es aber bei der Freiwilligkeit. Es gäbe keine Sanktionen, wenn die Kommune nicht beteiligt wird.

Das ist richtig, aber um dieses Problem zu lösen, hat die Bundesregierung ein Anreizsystem vorgeschlagen. Der Anlagenbetreiber kann sich die Ausgaben in Höhe von bis zu 0,2 Cent pro Kilowattstunde vom Netzbetreiber erstatten lassen, hätte also keinen Nachteil. Er kann sich sogar seinen Aufwand erstatten lassen. Für den Anlagenbetreiber ist es damit nur ein durchlaufender Posten, er hat aber die Möglichkeit, die Gemeinde an den Vorteilen des Projektes partizipieren zu lassen und damit die monetären Vorteile zu teilen.

Genügen diese Anreize Ihrer Meinung nach?

Ich gehe fest davon aus, dass die übergroße Mehrheit der Projektierer diese Möglichkeit nutzen wird, denn andernfalls verärgern sie die Gemeinde, was sich rumsprechen und bei späteren Projekten zum Problem werden dürfte. Und wenn man es gesetzlich zulassen würde, dass bereits in der Planungsphase Beteiligungszusagen gemacht und vertragliche Bindungen eingegangen werden, dann könnte aus der freiwilligen Zusage eine vertragliche Verpflichtung entstehen, an die der Projektierer gebunden wäre.

Gibt es nicht bereits ein Instrument zur Beteiligung über die Gewerbesteuer?

Richtig, eigentlich sollten die Standortgemeinden von der Gewerbesteuer profitieren und in vielen Gemeinden funktioniert das auch, aber leider nicht in allen. Um sicherzustellen, dass die Standortkommune den größeren Teil der Gewerbesteuer erhält und nicht nur die Kommune, in der die Betreibergesellschaft ansässig ist, wurde extra das Gewerbesteuersplitting für Windenergiebetreibergesellschaften geschaffen.

Wo sind die Schwachstellen beim Gewerbesteuersplitting?

Viele Standortgemeinden sind trotzdem leer ausgegangen, was für viel Unmut gesorgt hat. Das lag an der Systematik der Gewerbesteuer, die nur auf den Gewinn anfällt. Zumindest in den ersten Jahren des Betriebes entsteht aber häufig infolge von Abschreibungen, Verrechnungen innerhalb der Gesellschaft oder aus anderweitigen Gestaltungsmöglichkeiten kein Gewinn, sodass folglich auch keine Gewerbesteuereinnahmen in den Gemeindehaushalt fließen. Deshalb wurde schon lange nach einer Alternativen gesucht, der § 36k EEG 2021 soll diesem Manko zukünftig abhelfen.

Worin bestehen die Grundzüge der von der Stiftung Umweltenergierecht vorgeschlagenen Außenbereichsabgabe?

Wir haben 2018 alle Vorschläge für die Beteiligungen der Standortkommunen analysiert und daraus ein verfassungskonformes Destillat erarbeitet. Die Wege über Abgaben, Sonderabgaben, Steuern oder auch die tatsächlich geforderte Konzessionierung des Windes waren letztlich verfassungsrechtlich verstellt. Einzig die Außenbereichsabgabe erschien uns gangbar, und zwar aus folgendem Grund: Das Bundesverfassungsgericht erlaubt eine Vorteilsabschöpfung, die es erstmalig für die Wassernutzung anerkannt hat. Voraussetzung dafür ist, dass der Zahlungspflichtige einen Sondervorteil aus einer staatlichen Bewirtschaftungsordnung eines knappen Gutes erhält, den nur dieser für sich nutzen kann und andere von der Nutzung ausgeschlossen sind.

Wie würde diese Vorteilsabschöpfung bei der Windkraft aussehen?

Das einzig in Frage kommende knappe Gut ist bei der Windkraft an Land die Fläche. Durch Außenbereichsprivilegierung und Planung entscheidet die öffentliche Hand über die konkreten Nutzungsmöglichkeiten für die Windenergie und hat so eine Bewirtschaftungsordnung geschaffen. Wer eine Fläche für die Windenergie nutzen kann, erhält einen besonderen Vorteil, der Anknüpfungspunkt der Außenbereichsabgabe ist.

Könnte die Außenbereichsabgabe noch als Alternative gewählt werden?

Die Diskussion ist noch nicht beendet, denn es gibt ja weiterhin die Forderung nach einer verpflichtenden Abgabe. Dann muss auch ein Weg gefunden werden, diese verfassungskonform zu gestalten. Ich bin nach wie vor davon überzeugt, dass die Außenbereichsabgabe verfassungsrechtlich der sicherste Weg für eine verpflichtende Beteiligung ist. Die bisher vorgebrachten Einwände überzeugen mich nicht. Dabei geht es letztlich nur um den Punkt, ob der Bund den Gemeinden die Zahlung zuordnen kann oder diese Gelder nicht vielmehr verfassungsrechtlich den Bundesländern zustünden. Die Diskussion dazu macht sich am Urteil des Bundesverfassungsgerichts zu den UMTS-Versteigerungserlösen fest, das aber zu dieser Frage gar keine Aussage getroffen hat und daher methodisch fragwürdig herangezogen wird.

Wenn dennoch das beschriebene Risiko besteht, gäbe es doch sicher auch dafür einen Lösungsvorschlag?

Wenn man die Frage gründlicher bewertet und sich das gesamte Bild in der Literatur vergegenwärtigt, dann wird sehr deutlich, dass der Außenbereichsabgabe keine durchgreifenden Einwände entgegenstehen. Und falls man hier ein Risiko sehen wollte, dann könnte man durchaus auch einfach die Außenbereichsabgabe dem Grunde nach einführen und den Bundesländern die Aufgabe zuordnen, die Einnahmen zu verteilen. Dass die Gelder dann nicht bei den betroffenen Kommunen landen würden, halte ich letztlich für ausgeschlossen, weil der politische Preis für eine Einverleibung in den Landeshaushalt zu hoch wäre. Auch bei den 1.000-Meter-Abständen hat der Bund den Ländern die nähere Ausgestaltung überlassen.

Das Interview führte Petra Franke.